馬憶南
改革開放以來，尤其是從計劃經濟轉軌至市場經濟的過程中，整個中國社會生活發(fā)生了翻天覆地的變化，公民個人自由與私生活自主權日益受到重視。在此背景下，如何處理好家庭生活權與公權力干預的關系，成為婚姻家庭法立法及司法的根本性問題。而民間針對最高人民法院《婚姻法》司法解釋三征求意見稿（以下簡稱“司法解釋三”）的討論，主要也是圍繞這個問題。
個人自由在婚姻家庭法中的擴張
個人自由在現(xiàn)代社會具有重要的法律意義，整個現(xiàn)代法律體系都是在個人自由這一核心原則之上建立起來的。與財產法相比，婚姻家庭法由于深受傳統(tǒng)社會價值體系的影響，并擔負著維護家庭倫常秩序和社會、國家利益的重任，個人自由的空間歷來并不寬松。但就婚姻家庭法自身而言，在從古代的家族本位向近現(xiàn)代的個人本位發(fā)展演變的過程中，個人價值和個人自由仍然呈現(xiàn)出漸趨彰顯的清晰態(tài)勢。
近代資本主義的興起與發(fā)展，使民主自由、平等博愛的思想得以廣泛傳播，家族依附和身份關系對個人的束縛大大降低，“個人”不斷地代替了“家族”，成為民事法律所考慮的單位。近代婚姻家庭法以個人本位的婚姻契約觀為基礎進行構建，強調人格獨立，宣揚人格平等，在一定程度上確立了當事人決定和管理自己家庭生活事務的自由。最主要的表現(xiàn)是雙方當事人依合意締結婚姻的自由，在一些國家也包括選擇夫妻財產制、在法定情形下離婚等自由。同時，國家為維護家庭倫常秩序，在婚姻家庭領域始終持積極干預態(tài)度，以法律對當事人的權利義務進行全面規(guī)范，個人自由的空間非常有限。
在從近代民法向現(xiàn)代民法轉變的過程中，婚姻家庭法體現(xiàn)出與財產法背離的趨勢。在財產法領域，為適應經濟生活的深刻變化，國家不得不一改以往的放任態(tài)度，對個人自由施加諸多限制；而在婚姻家庭法領域，對人性和個人意思的尊重卻被提升到前所未有的高度，個人自由的范圍和程度繼續(xù)擴展，人們得以更廣泛、更充分地決定自己的家庭生活事務。一方面，法律放松了對結婚與離婚的限制，婚姻的締結與解除更加自由。在婚姻的締結上，古代或近代的婚姻家庭法中婚姻障礙繁多，其出發(fā)點主要在于維護家族利益、人倫秩序和階級統(tǒng)治?，F(xiàn)代立法確立個人結婚之自由，且大多數(shù)國家僅基于社會福祉之考慮，規(guī)定了重婚、近親和疾病等少數(shù)婚姻障礙情形。在婚姻的解除上，近代婚姻家庭法普遍以一方當事人具有法定過錯作為婚姻關系解除的前提條件，且僅無過錯一方有請求離婚的權利?，F(xiàn)代婚姻家庭法擴大了離婚法定理由的范圍，將一些不可歸責于當事人的理由，如生理缺陷、重大不治之癥等納入其中，且雙方當事人均享有離婚訴權。20世紀60年代末以后，當事人的離婚意愿更加受到尊重，許多國家先后采納了破裂主義離婚標準，只要“婚姻關系無可挽回的破裂”，即可離婚。另一方面，現(xiàn)代婚姻家庭法為人們提供了更多選擇余地。雙方當事人不僅可以基于自由意愿，對關系存續(xù)期間的婚姻住所、家庭姓氏、夫妻財產制等予以選擇，而且在離婚時，也可以對離婚程序，離婚時的財產分割、子女撫養(yǎng)，離婚后的救濟等事項做出自主安排。
中國自古有“法不入家門”的觀念，國家權力直接介入家庭關系之中的事情比較少，而是委諸家長對家庭內部事務進行管理。但是這種傳統(tǒng)的家庭自治或對家庭的尊重其實是扭曲的，是以犧牲個人自由及女性與兒童權益福祉為代價的。中國的傳統(tǒng)法律有關調整婚姻家庭關系的規(guī)范集中體現(xiàn)為長尊幼卑和男尊女卑的家族主義精神。這種固有的法律體系在與近代西方法律遭遇后，轉而解體并開始進行對西方法律的移植，即形式上從諸法合體向法律部門分類轉型，內容上從尊卑、性別等差異向人格平等轉型，從家族權利本位向個人權利本位轉型。
婚姻家庭法中個人自由的擴張，除了自由主義與個人主義思想浸潤的原因之外，也與家庭生活中的私密性特征和情感因素有關。家庭本質上是私生活領域，其中很多事務具有私密性，當事人不希望國家干預，國家也不宜干預。家庭生活的本質是基于愛情與親情的“圓滿共同生活”，維系家庭關系的最重要基石是家庭成員之間的情感，而非法律規(guī)范的強制力，個人自由可以彌補法律在規(guī)范建構家庭生活方面的局限性。此外，社會結構的扁平化發(fā)展，家庭對個人掌控力的衰退，以及婦女經濟能力和教育水平的提升等，也推動了婚姻家庭法中個人自由的彰顯。
個人自由的倫理基礎在于“自己決定權”，即自己的私事由自己自由決定的權利。一個人之所以擁有“自己決定權”，乃是因為一個智力健全的人是一個理性的人，每一個人都具有獨立的人格，對自己的行為和利益具有獨立的判斷能力與決策能力，每一個人都是自己利益最大化的最佳判斷者和決策者。（ 參見周安平：《社會自治與國家公權》）法律對家庭事務的干涉就有可能侵犯家庭的私權。
對個人自由的尊重，還出于一個信念：每個人都有權決定并追求自己所向往的“理想”生活模式。而在民主的基礎上，并不存在固定的“最佳”家庭生活模式的標準。自治意味著一種自我思考與自定的能力，通過深思熟慮，判斷、選擇自己所向往的“理想”生活模式。（參見王洪：《家庭自治與法律干預》）
我國1980年頒布《婚姻法》和2001年修訂《婚姻法》都是以不斷擴大公民個人自由權利、保障意思自治為立法理念的。例如，夫妻財產制度從單一的法定共同財產制到法定財產制與約定財產制并立，再到約定財產制的完善與個人特有財產制度的確立，這一變化的進程表現(xiàn)為不斷地擴大夫妻個人決定其財產狀況的自由權利。同時，婚姻自由原則也獲得了更大的發(fā)展空間。例如，1994年《婚姻登記管理條例》要求公民在辦理結婚登記時必須提交所在單位或村民委員會、居民委員會出具的婚姻狀況證明，而2003年《婚姻登記條例》則取消了此規(guī)定，以個人自行出具的簽字聲明取而代之。同時，該條例還將婚前醫(yī)學檢查從“必須”變?yōu)椤白栽浮保慈∠麖娭苹闄z，肯定了婚姻當事人均有對自身的健康獨立判斷、選擇、取舍的權利。此外，《婚姻登記條例》將1994年《婚姻登記管理條例》名稱中的“管理”二字刪除，淡化了婚姻登記的行政管理色彩，擴大了公民個人婚姻自由的權限，更加體現(xiàn)婚姻法尊重當事人意思自治、保護當事人婚姻自由的立法理念。結婚意思瑕疵（例如受脅迫）可導致撤銷婚姻，《婚姻法》將撤銷申請權交給當事人自己行使，如果當事人沒有提出撤銷，人民法院、婚姻登記機關不應當依職權主動撤銷?；橐鰺o效或撤銷后產生的財產關系，當事人協(xié)商處理，只有在無法達成協(xié)商一致時，法院才依法予以裁決。在登記離婚中，重視當事人的意思表示，當事人就離婚、子女的撫養(yǎng)、財產分割等問題達成一致意見的，可通過婚姻登記機關辦理離婚登記，就此解除婚姻關系。在訴訟離婚中，由夫妻雙方自愿協(xié)議分割共同財產和清償共同債務，只有在協(xié)議不成時才由法院判決。在離婚的救濟上，經濟幫助權、家務勞動補償權、離婚損害賠償請求權等都以當事人一方請求或主張為前提，體現(xiàn)以意思自治為原則的自我處分。
婚姻家庭法領域的個人自由、意思自治仍在發(fā)展中。近年我國司法實踐中經常發(fā)生“忠誠協(xié)議”糾紛案，夫妻一方以婚前或婚后所簽訂的“相互忠誠，違反予以賠償”的財產性協(xié)議主張權利，許多法院給予了支持。法院支持的理由是：忠誠協(xié)議是夫妻雙方在平等自愿的情況下所簽定的，是雙方意思表示一致的結果。夫妻簽定忠誠協(xié)議追究過錯方責任，是公民自我救濟的有效方式。目前，法律界多數(shù)認為雖然對夫妻忠誠協(xié)議效力的認定應當特別謹慎，某些忠誠協(xié)議的效力應當被否定，但某些忠誠協(xié)議在嚴格審查下是可以認定有效的。再如非婚同居問題，當下年輕人和老年人盛行非婚同居，非婚同居者大多使用同居契約規(guī)范雙方的關系，以契約確認彼此的權利和義務，這種契約更加體現(xiàn)當事人的個人自由。未來的我國法律預計遲早會接納非婚同居關系，認可同居契約的效力。
國家干預的正當性基礎
按照傳統(tǒng)的法律理論，家庭被視為私領域，家庭中發(fā)生的事情是純粹的私人事務，國家不得予以干預，但20世紀現(xiàn)實主義法學的發(fā)展使公領域與私領域之間的界限變得模糊，國家可以為了特定目的介入私領域，蓋因“任何自由都容易為肆無忌憚的個人和群體所濫用”（博登海默語）?，F(xiàn)代工業(yè)化社會是一個人與人互相依賴、分工復雜的社會，每一個生活在社會中的人都無法完全獨立于社會的政治經濟文化之外，而必然受到社會既存的權力和利益分配格局的影響，從而具有不同的實現(xiàn)個人自由的條件與能力。在婚姻家庭關系中，當事人通常存在地位不平等的問題，處于弱勢地位的成員無法與握有經濟強權和社會資源的成員立于同等地位進行協(xié)商。如果國家不加以必要的干預，優(yōu)勢成員就可能以自己的強制意志去控制、侵害劣勢成員的自由，從而使后者成為前者濫用自由的受害者。真正的個人自由，正如康德所說，應該“獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存”。
婚姻家庭既是根據個人的意思，自己選擇、成立并維持的成年人之間的自由關系，也是不能根據功利的理由而隨意處置的、有著相同生活目標的親屬共同體。自婚姻家庭產生以來，它就擔負著諸多的社會職能，在社會生產和社會生活中發(fā)揮著重要作用，如繁衍人口、養(yǎng)老育幼、組織生產和消費。費孝通認為：“在男女分工體系中，一完整的撫育團體必須包括兩性的合作。兩性分工和撫育作用加起來才發(fā)生長期性的男女結合，配成夫婦，組成家庭”，“夫婦不只是男女間的兩性關系，而且還是共同向兒女負責的合作關系。在這個婚姻的契約中同時締結了兩種相聯(lián)的社會關系——夫婦和親子?！?婚姻還具有團體性，不僅包括夫或妻，而且還包括夫妻共同體、家庭共同體，因此，不可能完全以個人為本位，必須考慮夫妻共同體、家庭共同的利益，應強化在共同體內的個人的責任和義務，壓縮個人的自由空間。
社會發(fā)展到今天，婚姻家庭發(fā)生了深刻的變化，男女兩情相悅的需求突出了，以個體為本位的夫婦間的情感因素，成為婚姻家庭的重要成分。然而，家庭的養(yǎng)育功能和經濟生活的功能并未因此而減弱或喪失。忽略婚姻家庭的傳統(tǒng)價值的觀點，是不符合客觀現(xiàn)實和違背人類社會發(fā)展規(guī)律的。踐踏婚姻家庭固有品質的行為諸如輕率而隨意的離婚、放棄對子女的責任等，將嚴重地沖擊婚姻家庭的社會功能，尤其是養(yǎng)育后代的功能。它的代價必然是弱者（多數(shù)情況下是妻子和未成年子女）的利益受損害和福利被剝奪。因此，國家出于衡平當事人不平等地位、確保其平等實現(xiàn)個人自由之目的而實施的必要干預，不僅不構成對個人自由的限制，反而是在實質上增進了個人自由，具有正當性基礎。
婚姻家庭法調整的是具有特定親屬身份的人之間的人身關系和財產關系。夫妻、父母子女、兄弟姐妹等特別的人倫關系不是出于功利的目的而創(chuàng)設和存在的，而由親屬身份所派生的財產關系也不體現(xiàn)直接的經濟目的，它所反映的主要是親屬共同生活和家庭職能的要求，帶有某種社會保障和社會福利的色彩。與市民社會的其他財產法則不同，它不具有等價有償?shù)男再|。與其他絕大多數(shù)“不近人情”的法律規(guī)范不同，婚姻家庭法突出反映了法律制度“溫情脈脈”的人文關懷的一面。它以大量不可選擇的強行性規(guī)范試圖將人們的婚姻家庭生活引入公共秩序、善良風俗的軌道，這些規(guī)范因其具有扶弱濟貧的公益屬性而被法律加以定型。公民可以選擇的只是是否進入這些法律關系，比如結婚與否、生育與否、收養(yǎng)與否。一旦決定進入則必然引起相應的法律后果，這些后果是法律預先指明、嚴格規(guī)定的，當事人不得自行改變或者通過協(xié)議加以改變。大多數(shù)的親屬權利義務被法律硬性規(guī)定，無法自由改變，也不允許頻繁地變動。與其他民事法律調整財產關系的大量任意性規(guī)范突出意思自治、個人本位不同，民事法律中通行的意思自治原則，在婚姻家庭法中是受到多種限制的。
在民主社會制度中，婚姻家庭法一般都帶有某種公法特點，重視國家和社會公權力的干預。法律干預婚姻家庭的基本方法是直接而明確的：諸如運用共同財產所有權，實現(xiàn)夫妻雙方的財產共享，避免分產制對婦女的實際不公；規(guī)定親屬扶養(yǎng)義務，為婦女、兒童和老人提供基本生存條件；建立親權和監(jiān)護制度，保障未成年人的健康成長；明確非婚生子女的認領，使最脆弱的群體得到最貼切的愛護和扶助等等。我國的婚姻家庭法已經對弱者地位給予了應有的傾斜性照顧。為了保護在離婚時處于弱勢一方的利益，進一步體現(xiàn)家務勞動的價值，實現(xiàn)法律的實質正義，2001年《婚姻法》首次增設了離婚家務勞動補償制度、離婚損害賠償制度，完善了原有的離婚困難經濟幫助制度。“家務勞動補償制度”規(guī)定，采取分別財產制的夫妻，離婚時，因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務的一方，有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償?！半x婚損害賠償制度”則明確規(guī)定因重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員導致離婚的，無過錯一方有權請求損害賠償?！半x婚經濟幫助制度”則規(guī)定離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。而《婚姻法》“司法解釋三”第5條賦予一方婚姻關系存續(xù)期間請求分割夫妻共同財產的權利，使得一方在發(fā)現(xiàn)另一方有偷偷轉移財產跡象時，既不離婚又能保住屬于自己的財產，給相對弱勢的一方提供了一個非常重要的救濟辦法。第12條對夫妻一方擅自出賣共有房屋的處理，在兼顧善意第三人利益的同時，又保障夫妻另一方對共有房屋的所有權。即使第三人是善意購買，如果該房屋屬于家庭共同生活居住需要的，另一方也有追回該房屋的可能。
就2010年底時的面貌而言，《婚姻法》“司法解釋三”有些地方還需要改進，例如一方貸款所購房屋性質的認定，征求意見稿沒有考慮夫妻結婚時間的長短和共同還貸時間的長短以及首付款在總房款中的比例，一概規(guī)定誰買就歸誰，這對共同還貸的另一方不公平。她/他參與共同還貸后其實已放棄了自己買房的機會，或者喪失了自己買房的能力。此外，征求意見稿第14條對養(yǎng)老保險金的處理也有不妥，夫妻應當分享婚姻期間積累的養(yǎng)老金期待利益，這才符合夫妻共同財產制的本意。第6條“夫妻一方的個人財產在婚后產生的孳息或增值收益，應認定為一方的個人財產；但另一方對孳息或增值收益有貢獻的，可以認定為夫妻共同財產”的規(guī)定，也沒有充分體現(xiàn)夫妻財產關系的特殊性。我國《婚姻法》確立的法定夫妻財產制是共同財產制，夫妻一方的個人財產在婚后產生的孳息或增值收益，應以認定為共有財產為一般原則，而不應以共有財產為例外。
國家干預的限度
現(xiàn)行婚姻家庭法由當事人的充分自治和國家的必要管制構成，對婚姻家庭，國家既要尊重個人生活的自由，又要對其予以干預，如何在二者之間進行衡量和取舍？國家基于何種情況、在多大限度內進行干預？
從實踐來看，國家權力往往作為自治與權利的保障者與補充者的角色出現(xiàn)并發(fā)揮作用。當公民自治有悖于公共秩序和善良風俗時，管制和權力就會出現(xiàn)，成為婚姻家庭關系的調整器。而當公民自治無法取得一致即爭議無法解決時，管制和權力又會作為最終的爭議解決方式出現(xiàn)，這種方式往往以司法的名義或補充性條款的名義出現(xiàn)。管制以司法的名義經常出現(xiàn)在《婚姻法》中，例如，2001年《婚姻法》第38條規(guī)定：“離婚后……行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決?！庇秩?，第42條規(guī)定：“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體辦法由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決?！倍苤谱鳛檠a充性條款出現(xiàn)的情形也較多，如2001年《婚姻法》第19條第1款在承認了夫妻約定財產協(xié)議的效力之后，進而規(guī)定“沒有約定或約定不明確的，適用本法第17條、第18條的規(guī)定”。而該法第17、18條規(guī)定的正是法定財產制的內容，說明此規(guī)定的立法意圖是基于彌補個人意思自治之不備或不足。《婚姻法》“司法解釋三”中大量的條款都屬于這種情況。比如對夫妻一方以個人名義舉債的處理、對一方貸款所購房屋性質的認定、對父母出資購房的認定，為解除婚外同居關系的補償金的處理、婚姻關系存續(xù)期間請求分割夫妻共同財產、夫妻一方擅自出賣共有房屋的處理、夫妻之間贈與房產的處理、對養(yǎng)老保險金的處理、對尚未分割遺產的處理等等，法律都是首先允許當事人自行協(xié)商，在協(xié)商不成的情況下才由法院依據一定規(guī)則判決。
通常，保護第三人利益和社會公共利益是國家介入私領域的正當理據。在婚姻關系中，配偶雙方通過婚姻契約不斷地拓展彼此互利的范圍，同第三人利益進行競爭。因此，法律對締約應進行必要的限制，防止侵害到第三人。如在協(xié)議離婚中涉及子女的撫養(yǎng)、債務的清償?shù)葐栴}，第三人的利益應予以重視和保護，避免財產分割中損害債權人利益或子女撫養(yǎng)費給付不合理影響子女的健康成長。為了維護交易的安全，防止婚姻當事人利用夫妻約定財產制規(guī)避法律和損害第三人的合法權益，我國《婚姻法》第1 9條第3款特別規(guī)定：“夫妻對婚姻關系存續(xù)期間財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償?！彼^“第三人知道該約定的”，夫或妻一方對此負有舉證責任。
何為社會公共利益，很難具體明確地加以界定，如果界定不當，便可能導致國家的過度干預。歐洲人權法院在其判例中指出，對私生活加以國家干預或限制只是例外，而且可接受的例外只能是：1. 法律明確規(guī)定的；2. 民主社會所必須的；3. 為了保護該條所提及的權利，包括“其他人的權利和自由”；4. 干預的方法與立法目的相稱。 依這些觀點，只有出于保障家庭成員個人自由和權益的需要，國家才可以干預家庭生活事務。
國家雖然有權基于保護理念介入婚姻家庭關系，依法保障弱者權益，但仍應尊重個人對家庭生活事務的自我決定權，實施的干預必須適度。國家干預必須遵循兩個原則：一是法律保留原則，即國家對家庭生活事務干預須具有法律上的依據，以法律手段進行，不能非法干預；二是比例原則，即國家干預在時機、方式與程度上須與保護弱者權益的需要相對稱，不能過度干預。國家在許多時候應置身于婚姻家庭關系的外圍，只是在當事人不能自行解決和權益受到侵害并請求干預時，才消極、被動地介入進行干預。倘若涉及家庭暴力或未成年子女，國家則應秉持相對積極之態(tài)度，在必要時主動干預。因為前者屬于保護人身安全與人格尊嚴之要求，這是憲法保障的基本權利，高于家庭生活自主權；后者則是基于對未成年人受支配之困境與無援用法律之能力的事實認知。
通過以上評析，可以發(fā)現(xiàn)我國婚姻家庭法的發(fā)展已呈現(xiàn)出個人自由與國家干預并進的趨勢。國家權力已經退出了許多原來國家以維系社會公共利益、家庭價值或倫常秩序為理由而對于個人自由所做的限制，讓其任由個人自主與家庭自治。而在原來法律不愿介入或是采取較消極態(tài)度的領域與問題上，例如對于家庭暴力或是家庭中其他弱勢者的保護等，則是越來越積極地介入，這就是強化法律對婚姻家庭必要干預的趨勢。這樣的趨勢與世界各國婚姻家庭法的現(xiàn)代發(fā)展模式是相一致的。
（作者單位：北京大學法學院）
