趙曉力

也許最高人民法院會(huì)后悔他們關(guān)于《婚姻法》“司法解釋三”公開征求意見的決策。如果像以往頒布 “解釋一”（2001年）和“解釋二”（2003年）那樣，采取“悄悄地進(jìn)村，打槍的不要”的做法，“解釋三”或許會(huì)像他們2010年初預(yù)計(jì)的那樣，到12月底怎么也通過了；而全中國的夫妻，除了少數(shù)上法庭鬧離婚的，恐怕永遠(yuǎn)不會(huì)關(guān)心，甚至不用知道這個(gè)“司法解釋三”。

公開征求意見讓一份還沒有法律效力的文件，發(fā)揮了許多法律法規(guī)夢(mèng)寐以求也達(dá)不到的效力。筆者一位親戚本來正準(zhǔn)備花錢給女兒、女婿買房結(jié)婚，看到“解釋三”條文后感到事態(tài)嚴(yán)重，反復(fù)斟酌擬出一份《合作購房協(xié)議書》，讓我這個(gè)學(xué)法律的給把把關(guān)。這份《協(xié)議書》共18條，涉及甲（準(zhǔn)女婿）、乙（女兒）和丙（準(zhǔn)岳父母）三方，看來是吃透了“解釋三”的精神，充滿了法言法語，滿紙的數(shù)字、比例、公式，以及各種假設(shè)情形下那“婚房”的歸宿。我看著不由啞然失笑，又悲從中來：這哪里是結(jié)婚，明明是合伙做生意嘛，而且還沒合伙就想著散伙。于是給親戚回話：不看，也不建議這樣做，對(duì)自己有點(diǎn)信心，老百姓用不著跟著最高法院的指揮棒過日子。

資本主義對(duì)中國家庭的侵入

“司法解釋三”鬧出這么大的動(dòng)靜，自然不僅僅是公開征求意見所致。細(xì)究1950年、1980年、2001年新中國三部《婚姻法》，以及2001年《婚姻法》頒布以來最高法院三個(gè)解釋的條文，“司法解釋三”的實(shí)質(zhì)無非是：把2001年《婚姻法》開始侵入家庭的資本主義意識(shí)形態(tài)，進(jìn)一步引入了家庭房產(chǎn)領(lǐng)域，而無論是在廣大農(nóng)村，還是在城市中產(chǎn)階級(jí)中，房產(chǎn)目前都是最大的一筆家庭財(cái)產(chǎn)，在房產(chǎn)上按照資本主義意識(shí)形態(tài)建立個(gè)人所有制，基本就等于在家庭中建立資本主義式的個(gè)人財(cái)產(chǎn)制。

新中國婚姻法的資本主義和個(gè)人主義化濫觴于2001年《婚姻法》。1950年新中國第一部《婚姻法》中使用的是“家庭財(cái)產(chǎn)”的概念。其第10條規(guī)定：“夫妻雙方對(duì)于家庭財(cái)產(chǎn)有平等的所有權(quán)與處理權(quán)。”1980年《婚姻法》提出了“夫妻共同財(cái)產(chǎn)”的概念，其第13條規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外。”但顯而易見，夫妻共同財(cái)產(chǎn)不過是“家庭財(cái)產(chǎn)制”的一種（蹩腳的）法律表述，因?yàn)榫o接著第14條規(guī)定“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)”，第15條規(guī)定，“父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。”“夫妻共同財(cái)產(chǎn)”不能只用于夫妻兩人的消費(fèi)，也要用于贍養(yǎng)老人、撫養(yǎng)子女這樣的法律義務(wù)；扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)就是家庭財(cái)產(chǎn)制或曰家產(chǎn)制；甚至，在夫妻雙亡、“夫妻共同財(cái)產(chǎn)”的概念已不存在的情況下，爺爺奶奶、外公外婆對(duì)未成年的孫輩，兄姐對(duì)未成年的弟妹，都有撫養(yǎng)的義務(wù)（1980年《婚姻法》第22、23條），這義務(wù)的基礎(chǔ)是什么？當(dāng)然是家庭倫理和與之相應(yīng)的家產(chǎn)制。

2001年《婚姻法》一個(gè)前所未有的舉動(dòng)是，盡管在字面上保留了“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸夫妻共同所有”的表述，但卻苦心孤詣地對(duì)“夫妻共有財(cái)產(chǎn)”和“夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)”采取了列舉式的規(guī)定方式?！胺蚱薰灿胸?cái)產(chǎn)”的目錄有著鮮明的階級(jí)特征，因?yàn)榈?條是“工資、獎(jiǎng)金”，第2條是“生產(chǎn)、經(jīng)營的收益”，第3條是“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益”，立法者對(duì)一個(gè)現(xiàn)代資本主義經(jīng)濟(jì)的主要組成部分——工薪階層、資本家及其經(jīng)理以及知識(shí)分子階層的“夫妻共有財(cái)產(chǎn)”的來源了如指掌，卻對(duì)占人口最大多數(shù)的農(nóng)民夫妻最大共有財(cái)產(chǎn)——比如房屋、家庭承包土地——不著一字。本文不擬對(duì)2001年《婚姻法》進(jìn)行更深入的階級(jí)分析，只想指出，新中國《婚姻法》的價(jià)值轉(zhuǎn)向和階級(jí)轉(zhuǎn)向?qū)嶋H上始于2001年。

2001年《婚姻法》對(duì)于夫妻共有財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)的列舉式規(guī)定都有一個(gè)兜底條款：“其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)”，“其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財(cái)產(chǎn)”。這兩個(gè)兜底條款成為最高人民法院肆意擴(kuò)大解釋的依據(jù)。2003年《婚姻法》“司法解釋二”29個(gè)條文中，有16個(gè)條文都在往這兩個(gè)條款里裝東西。其中涉及在上市公司、有限責(zé)任公司、合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)投資的有4條，總的原則是：夫妻離婚分割財(cái)產(chǎn)不能因此影響到企業(yè)的運(yùn)作和資本的效率。比如下面這一條：“夫妻以一方名義投資設(shè)立獨(dú)資企業(yè)的，人民法院分割夫妻在該獨(dú)資企業(yè)中的共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：（一）一方主張經(jīng)營該企業(yè)的，對(duì)企業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估后，由取得企業(yè)一方給予另一方相應(yīng)的補(bǔ)償；（二）雙方均主張經(jīng)營該企業(yè)的，在雙方競(jìng)價(jià)基礎(chǔ)上，由取得企業(yè)的一方給予另一方相應(yīng)的補(bǔ)償?！?/p>

市場(chǎng)：隱藏在“個(gè)人財(cái)產(chǎn)”之后

比較來看，“解釋二”對(duì)資本邏輯的貫徹還只限于家庭之外的企業(yè)，“解釋三”則將資本的邏輯貫徹到家庭之內(nèi)的房產(chǎn)。當(dāng)后者把中國人置房結(jié)婚過日子看作辦一個(gè)典型的資本主義合伙企業(yè)的時(shí)候，關(guān)于《婚姻法》的司法解釋也就不再是《婚姻法》的一部分，而是《物權(quán)法》或者《合伙企業(yè)法》的一部分了。

2003年的“解釋二”涉及房屋的有三條，其中第22條規(guī)定，“當(dāng)事人結(jié)婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)自己子女的個(gè)人贈(zèng)與，但父母明確表示贈(zèng)與雙方的除外。當(dāng)事人結(jié)婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)夫妻雙方的贈(zèng)與，但父母明確表示贈(zèng)與一方的除外?！庇捎诜艞壛?950年《婚姻法》“家庭財(cái)產(chǎn)”的概念，1980年以來《婚姻法》中采用的“夫妻共同財(cái)產(chǎn)”的蹩腳概念，把中國家庭歷來選擇在子女結(jié)婚的當(dāng)口，上一代與下一代之間轉(zhuǎn)移和分割財(cái)產(chǎn)的“分家”實(shí)踐，表述成別扭的父母對(duì)子女的“贈(zèng)與”——但別扭只是在法律上別扭，感情上還過得去：究竟是父母把我們共同的東西“分”給我，還是他們把自己的東西“贈(zèng)”給我，在后果上似乎也沒有多大的差別。

而“解釋三”共21條，其中涉及夫妻共同財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)的有14條，涉及房產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的有5條，其中第8條特別值得玩味。其第1款是：“婚后由一方父母出資購買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可視為對(duì)自己子女一方的贈(zèng)與，應(yīng)認(rèn)定該不動(dòng)產(chǎn)為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)?！庇腥苏J(rèn)為，這一款改變了“解釋二”第22條的規(guī)定，將婚后父母出資購買的房產(chǎn)，由原先的夫妻共同財(cái)產(chǎn)變更為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，實(shí)質(zhì)上是對(duì)2001年《婚姻法》的越權(quán)解釋。

事實(shí)上，由于1980年以后《婚姻法》不采“家庭財(cái)產(chǎn)”的概念，父母名下向子女名下的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，在法律上只能被視為“贈(zèng)與”，在2001年《婚姻法》中，“贈(zèng)與”所得的財(cái)產(chǎn)，既可以按照第17條歸于“夫妻共有財(cái)產(chǎn)”，也可以按18條歸于“夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)”，“解釋二”認(rèn)為是前者，“解釋三”認(rèn)為是后者，說它朝令夕改可以，但說它是對(duì)2001年《婚姻法》的越權(quán)解釋，理由未必充足。

筆者認(rèn)為，“解釋三”第8條第1款的真正意義，是確定了《物權(quán)法》上的不動(dòng)產(chǎn)登記的效力要高于《婚姻法》上結(jié)婚的效力?！敖忉尪闭J(rèn)為，婚前婚后的區(qū)別是重要的，父母同樣為子女購置房屋，在子女婚前是對(duì)他或她個(gè)人的“贈(zèng)與”，在婚后則是對(duì)“他們”的“贈(zèng)與”?！敖忉屓眲t確定，產(chǎn)權(quán)登記的效力是最高的，它不隨子女是否結(jié)婚而改變，登記在誰名下就是誰的。

當(dāng)然，最高人民法院確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的最高效力，并不是為了強(qiáng)調(diào)父母對(duì)于子女的愛。稍稍有點(diǎn)頭腦的中國父母都知道，真的愛子女，就是要千方百計(jì)成全那個(gè)小家庭的和睦，把房子登記在誰名下看得那樣重，在小兩口中間制造隔閡，不是明智的父母所為。

“解釋三”第12條透露了第8條第1款的秘密?！暗怯浻谝环矫碌姆蚱薰餐械姆课荩环轿唇?jīng)另一方同意將該房屋出售，第三人善意購買、支付合理對(duì)價(jià)并辦理登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持，但該房屋屬于家庭共同生活居住需要的除外。”第8條第1款要照顧的最大利益終于出場(chǎng)了，它既不是男方及其父母，也不是女方及其父母，它就是那個(gè)人格化為“善意第三人”的市場(chǎng)。嚴(yán)格登記主義，“誰名下就是誰的”，可以最大限度地保障“交易安全”，最大限度降低“交易費(fèi)用”，最大限度地實(shí)現(xiàn)物的“市場(chǎng)價(jià)值”。而此物——這里是房屋——的倫理價(jià)值，是在所不論的。

據(jù)說，原來的第12條連那個(gè)“但該房屋屬于家庭共同生活居住需要的除外”的排除條款都沒有，一位參與討論的婚姻法學(xué)者想起來，中國的憲法中還有一條“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)?！辈荒転榱硕址渴袌?chǎng)的繁榮而讓“母親和兒童”沒有地方住，才匆匆忙忙加上了這一條。即便如此，第12條反映的仍然不過是“炒房者”的價(jià)值觀：房子主要是用來炒來炒去的，只有在偶然的情況下才是“家庭共同生活居住需要的”，所以司法解釋背后隱含的邏輯是：在從別人手中買房子的時(shí)候，假定對(duì)方也是一個(gè)炒房者就足夠了，而無需問他或她一句：房子是不是供全家人住的？

從人身關(guān)系法到投資促進(jìn)法

“解釋三”第8條第2款是真正的神來之筆，它把“解釋二”開始引入婚姻法的“誰投資，誰收益”的資本主義原則，從家庭之外的企業(yè)注入了家庭之內(nèi)的房產(chǎn)；這一條用語大膽、明確、理直氣壯，具有摧毀性的力量：“由雙方父母出資購買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方名下的，可以認(rèn)定該不動(dòng)產(chǎn)為按照雙方父母的出資份額按份共有，但有證據(jù)證明贈(zèng)與一方的除外?！?/p>

筆者有時(shí)候不禁會(huì)想，是什么樣的巨大力量，促使起草“解釋三”的那支筆寫下了如此氣壯山河的文字。想來想去，還是《共產(chǎn)黨宣言》里的那些話最準(zhǔn)確：“資產(chǎn)階級(jí)撕下了罩在家庭關(guān)系上的溫情脈脈的面紗，把這種關(guān)系變成了純粹的金錢關(guān)系。”“現(xiàn)代的、資產(chǎn)階級(jí)的家庭是建筑在什么基礎(chǔ)上的呢？是建筑在資本上面，建筑在私人發(fā)財(cái)上面的?！?/p>

可以說，從這一款開始，2001年以來的婚姻法的進(jìn)化史將完成它的涅，那就是從人身關(guān)系法，變成投資促進(jìn)法。無數(shù)中國父母含辛茹苦，為下一代筑巢安家的倫理實(shí)踐，被規(guī)范為一次次冷靜理性的投資活動(dòng)。我們的眼前仿佛出現(xiàn)了四位白發(fā)蒼蒼的投資者的形象，他們草擬了一份《投資購房協(xié)議書》，一遍遍計(jì)算著各自的份額和投資回報(bào)率。與此同時(shí)，1980年后中國婚姻法所臆想的那個(gè)慷慨的、把自己的財(cái)產(chǎn)在子女結(jié)婚的當(dāng)口“贈(zèng)與”子女的父母形象消失了，取而代之的是將子女的婚事視為一次投資機(jī)會(huì)的精明的父母—資本家。

從家產(chǎn)制到個(gè)人財(cái)產(chǎn)制的下行路線

其實(shí)事情本不如此。也不應(yīng)如此。

無須引用太多的研究。讀者只要稍微想想自己家里的情況，就會(huì)同意如下的判斷：中國人自古至今一直實(shí)行的是“同居共財(cái)”的家庭財(cái)產(chǎn)制，這一點(diǎn)，1950年《婚姻法》的表述是正確的。1980年《婚姻法》采用“夫妻共同財(cái)產(chǎn)”的法律表述，并不能涵蓋家庭財(cái)產(chǎn)制的全部?jī)?nèi)容。

法律史學(xué)者俞江運(yùn)用徽州文書證明，日人滋賀秀三的《中國家族法原理》在關(guān)于中國古代分家、 遺囑、 贈(zèng)與等財(cái)產(chǎn)習(xí)慣方面存在著不少誤解，這導(dǎo)致他形成了中國家父享有家產(chǎn)所有權(quán)的觀點(diǎn)。實(shí)際上，中國家長(zhǎng)從屬于作為整體性的“家” 。家長(zhǎng)可以管理和增益家產(chǎn)，卻不能隨意處分。在另一篇文章中，俞江還寫道：

理解家產(chǎn)制的性質(zhì)，還須理解家產(chǎn)歸屬于家。如果非要給家產(chǎn)找一個(gè)歸屬，那么只能說，家產(chǎn)歸屬于家，而不是任何個(gè)人?！凹摇笔遣豢煞指畹母拍?，不能貿(mào)然把任何家人包括家長(zhǎng)、家屬，從“家”這個(gè)概念中分裂出去……“家產(chǎn)究竟是哪個(gè)人的”這個(gè)問題純屬今人的思考方式……在古代中國的家中，祖先從未離開，無子必須立嗣。祖先要祭祀，后代要撫育，都需要財(cái)產(chǎn)，故財(cái)產(chǎn)制度無不圍繞“家”而安排。在世的家人，無論父族還是子孫，不過是整體的、延續(xù)性的家的一部分。父祖在子孫未成年時(shí)掌管家產(chǎn)，在子孫成年后移交家產(chǎn)。哪一輩人都只是這個(gè)延續(xù)性的家的一部分，無所謂哪個(gè)人是家產(chǎn)的主體。（俞江：《家產(chǎn)制視野下的遺囑》）

這種“同居共財(cái)”的家產(chǎn)制一直延續(xù)到今天。和實(shí)行個(gè)人財(cái)產(chǎn)制的社會(huì)，如12世紀(jì)以后的英格蘭不同，在中國家庭中，從每一個(gè)子女的誕生之日起，他/她就已經(jīng)是“業(yè)主”了，無需等待父母的死亡就能成為家產(chǎn)的主人。而子女結(jié)婚，則是家庭上下兩代傳遞家業(yè)的一個(gè)契機(jī)，農(nóng)村的父母為兒子蓋房娶媳婦，為女兒置辦嫁妝；城市的父母為兒子買房安家，同樣為女兒置辦嫁妝，這都是太常見的傳遞家業(yè)的做法。將這種做法誤解為父母對(duì)子女的“贈(zèng)與”，是用個(gè)人財(cái)產(chǎn)制的邏輯硬套中國的實(shí)際。而將此想象為父母作為資本家利用兒女婚事投資，則更屬喪心病狂。

與中國家產(chǎn)制利用子女結(jié)婚的契機(jī)傳遞家業(yè)相比，個(gè)人財(cái)產(chǎn)制下，利用被繼承人的死亡傳遞個(gè)人財(cái)產(chǎn)容易制造更多的悲劇。原因很簡(jiǎn)單，因?yàn)橹挥斜焕^承人死亡才發(fā)生財(cái)產(chǎn)向繼承人的轉(zhuǎn)移，在這種制度下，即使兒子不希望父親早死，也會(huì)被認(rèn)為內(nèi)心里盼父親早死。這樣一種制度下怎可能有父慈子孝之說！

而更大的愚蠢，是像“解釋三”這樣，通過將家庭大宗財(cái)產(chǎn)（尤其是房產(chǎn)）界定為出資者所有的方式，徹底拋棄“夫妻共同財(cái)產(chǎn)”這個(gè)家產(chǎn)制僅存的法律概念，從而徹底告別家產(chǎn)制，驅(qū)趕中國人集體走向魯濱遜那個(gè)孤家寡人的荒島世界。

這種自我放逐，才是中國家庭三千年未有之大變局！

（作者單位：清華大學(xué)法學(xué)院）